Artículo Impublicable en Revista de Abogados

            A fines del año pasado envié un artículo a la revista oficial del Colegio de Abogados, al cual pertenezco desde hace 54 años. Su director me llamó y me explicó que en el número de fin de año llevaba un artículo de Luis Bates, abogado integrante de la Corte Suprema y redactor del fallo que el mío criticaba. Acordamos entonces que el mismo aparecería en la edición de marzo de la revista. Ahora me ha vuelto a llamar y me ha dicho que, por acuerdo del consejo editorial, mi artículo no se puede publicar. Entonces lo presento en este blog, por estimar que es digno de ser leído y que su rechazo pone de manifiesto el concepto que el Colegio de Abogados tiene de la libertad de expresión, de la ética profesional y del respeto a la legalidad.

PERPLEJIDADES DE UN ABOGADO “DE ANTES”

Hermógenes Pérez de Arce

          

          Hace cinco años el Colegio de Abogados nos homenajeó, a otros colegas y a mí, por cumplir 50 años desde que nos titulamos. Mucho ha cambiado en más de medio siglo, pero sólo recientemente tomé conciencia de cuánto. Lo corroboré tras encontrarme con un alto oficial de la Armada, retirado, quien me dijo que debía entrar a cumplir cinco años y un día de presidio mayor por no saberse el destino de una persona detenida en el cuartel Ancla 2 de Talcahuano en 1974, recinto en que él ya ni siquiera prestaba servicios para la fecha de la detención, pues se había trasladado a Valparaíso, cosa que lamentablemente los tribunales se habían negado a tener por acreditada en el juicio. Yo sabía de casos de condenas a uniformados “por haber estado ahí”, pero ninguna como ésta, por “no haber estado ahí”.

          Entonces leí la sentencia de la Corte Suprema, rol 288-12, que resultó, casualmente, haber sido redactada por un compañero de curso mío en leyes, actual abogado integrante. Apenas comencé la lectura comprobé que si bien ambos habíamos estudiado lo mismo, habíamos aprendido cosas muy diferentes.

          Pues leí con perplejidad lo siguiente: “Lo que el tribunal no ha podido determinar… es… si la víctima murió o bien recuperó su libertad… De allí que no puede hacer otra cosa que entender que subsiste el estado antijurídico creado con la detención del ofendido…”

          Yo aprendí en Derecho Procesal Penal que el “hecho punible” (que en ese tiempo se llamaba también “cuerpo del delito”) es el fundamento del juicio criminal y que su comprobación es el primer objeto del sumario. Luego, no basta con “entender” que un sujeto está secuestrado, por el hecho de no saber qué le sucedió, sino que ello debe “probarse”. Y si no se prueba, el acusado debe ser presumido inocente de mantenerlo secuestrado hasta la actualidad. La presunción de inocencia era el concepto básico del derecho penal que nos enseñaron. Si uno no aprendía eso, no pasaba el curso de ninguna manera. Ahora supongo que sí.

          Pero no fue la única perplejidad que el fallo me suscitó, pues mi compañero de curso y redactor del mismo alude en él a los oficiales investigados usando para eso la expresión “los delincuentes“, en lugar de “los oficiales" o “los marinos”, como habría parecido natural y más imparcial y apropiado. Porque el oficio de ellos no era delinquir, sino prestar servicios a la Armada.

          Y todavía una tercera perplejidad derivó de que el fallo condenó a los oficiales, que evidentemente eran servidores públicos y actuaban como tales, “por el delito de secuestro”, según dice. Pero este delito se encuentra tipificado en el párrafo 3° del título III del Código Penal, que describe y pena los “crímenes y simples delitos contra la libertad y seguridad, cometidos por particulares”. El oficial de marina no era un particular, sino un funcionario público, y estaba actuando como tal. Aplicarle a él una disposición que sólo atañe a particulares contraviene otra norma básica que nos enseñaron hace más de 55 años: "no se puede aplicar el derecho penal por analogía”. Sobre todo si el numeral que sigue, en el mismo título III, trata “de los agravios inferidos por funcionarios públicos”, que fue exactamente el caso. Este párrafo sanciona a quien “ilegal o arbitrariamente… detuviere a otro”. Ése fue el delito supuestamente cometido.

Claro, la penalidad de la detención ilegal es mucho menor que la del secuestro. Y, además, como la detención ocurre en un recinto público, es muy fácil comprobar que actualmente ya no hay nadie detenido ahí desde 1974, como lo “entiende”, respecto del “secuestro”, la sentencia.

          Tanto que hasta mi propio compañero de curso y redactor del fallo no pudo desentenderse de esa realidad y de que no podía ni debía estar condenando por “secuestro”, pues líneas más abajo reconoce que “subsiste el estado antijurídico creado con la detención del ofendido…”

          Otras perplejidades más todavía me esperaban: me las provocaron las sentencias de primera y segunda instancia en el mismo proceso, que condenaron a los cinco oficiales a 541 días de presidio remitido. Pues esa pena corresponde precisamente al delito de detención ilegal y no al de secuestro por el cual fueron finalmente condenados. En el caso de este último la pena, supuesto que la privación de libertad hubiere subsistido desde 1974 hasta la fecha del fallo, debía haber sido, como mínimo, de diez años y un día. Y, de hecho, el ministro Milton Juica, en voto de minoría, estuvo por condenar precisamente a diez años y un día. Dentro de su particular juridicidad, fue consecuente.

          En fin, me pregunté, “¿para qué aprendí derecho, si basta la mera voluntad de una mayoría de jueces para dejarlo sin aplicación?”, tras terminar de leer la sentencia que tiene preso al oficial retirado de la Armada. Está condenado por un delito que no pudo cometer, pues no era un “particular”, y a una pena que no corresponde a dicho delito, supuestamente perpetrado en un recinto público, del cual (aunque no pudo probarlo) ya se había ausentado; mismo delito que, según la “verdad judicial”, él sigue cometiendo hasta hoy, aunque mal pueda hacerlo en una celda de dos por tres metros que comparte en Punta Peuco con otro ex oficial naval.

          ¿Se justifican o no tantas perplejidades de un abogado “de antes”? Me pregunto qué dirán al respecto los abogados “de ahora”.